Upphandling av byggentreprenad: avtal, former och krav

Byggentreprenad i upphandlingssammanhang

Byggentreprenad är ett av de tre huvudslagen av kontrakt i upphandlingslagstiftningen. I lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) beskrivs upphandling som de åtgärder som vidtas i syfte att anskaffa varor, tjänster eller byggentreprenader genom tilldelning av kontrakt. Till LOU hör bilaga 1, en förteckning över byggentreprenadkontrakt. Gränsdragningen mellan byggentreprenad, varuköp och tjänsteupphandling får därför praktisk betydelse: den avgör vilket slags kontrakt som upphandlas och därmed vilka delar av regelverket som blir tillämpliga.

En byggentreprenad innebär att leverantören utför bygg-, anläggnings- eller installationsarbete, ofta på en plats som den upphandlande organisationen råder över. Till skillnad från ett varuköp, där ett färdigt föremål levereras, består prestationen i att åstadkomma ett resultat på plats. Arbetet beskrivs typiskt genom ritningar, tekniska beskrivningar och mängdförteckningar, och kontraktet reglerar frågor som tider, garantier, ansvar för fel och hantering av ändringar. Vid en tjänsteupphandling köps i stället en insats eller ett åtagande, medan byggentreprenaden har den färdiga anläggningen som sitt resultat.

Vilket regelverk som gäller beror på vem som upphandlar och på kontraktets typ. För upphandlande myndigheter är LOU huvudregelverket vid upphandling av byggentreprenader. Enheter som är verksamma inom vatten, energi, transporter och posttjänster omfattas av lagen om upphandling inom försörjningssektorerna (LUF), som bygger på försörjningsdirektivet (2014/25/EU). Upphandling av byggkoncessioner regleras i stället i lagen om upphandling av koncessioner (LUK), som bygger på koncessionsdirektivet (2014/23/EU). Det klassiska upphandlingsdirektivet (2014/24/EU) styr de flesta av offentlig sektors köp av varor, tjänster och byggentreprenader och ligger till grund för LOU.

En byggkoncession skiljer sig från en vanlig byggentreprenad genom att ersättningen till leverantören helt eller delvis består i rätten att nyttja den anläggning som byggs. Det innebär ett annat riskansvar för leverantören än i en traditionell entreprenad, och koncessioner hanteras därför i ett eget regelverk vid sidan av LOU.

Regelverk och tröskelvärden att hålla reda på

Upphandlingsmyndigheten beskriver upphandlingslagarna som en form av förfarandelagstiftning. Det betyder att reglerna anger hur de upphandlande organisationernas inköp ska gå till, men inte vad som ska köpas in. Reglerna bygger på EU-direktiv och är till stor del likadana inom hela EU, samtidigt som det finns nationella regler för upphandlingar under vissa beloppsvärden.

För en offentlig byggherre är utgångspunkten LOU. Är verksamheten i stället att räkna som en enhet inom försörjningssektorerna tillämpas LUF, och avser upphandlingen en byggkoncession gäller LUK. EU-reglerna styr hur myndigheter och vissa allmännyttiga företag köper in varor, byggentreprenader och tjänster över ett visst värde, och de tre direktiven – det klassiska direktivet, försörjningsdirektivet och koncessionsdirektivet – ligger till grund för LOU, LUF respektive LUK.

Tröskelvärdena finns i 5 kap. LOU. De avgör om upphandlingen ska genomföras enligt de EU-baserade reglerna eller enligt de nationella bestämmelserna för upphandlingar under tröskelvärdena, som bland annat finns i 19 kap. LOU. Direktupphandling – när organisationen vänder sig till en eller flera leverantörer utan föregående annonsering – regleras i 19 a kap. LOU. För en byggherre är det därför ett tidigt och avgörande steg att uppskatta kontraktets totala värde och därefter bestämma vilket regelverk och vilket förfarande som ska användas.

Fem grundprinciper genomsyrar hela upphandlingslagstiftningen: icke-diskriminering, likabehandling, proportionalitet, öppenhet och ömsesidigt erkännande. Principerna bygger på objektivitet och öppenhet, och innebär bland annat att den upphandlande organisationen ska vara saklig och välja leverantör utifrån det som faktiskt köps. Lojalitet mot det egna landets leverantörer eller mot en tidigare leverantör får inte förekomma.

För den som arbetar med byggupphandling är det värt att känna till sammanhangets storlek: Upphandlingsmyndigheten uppskattar värdet av den offentliga upphandlingen i Sverige, det vill säga de upphandlingspliktiga inköpen, till över 1 000 miljarder kronor per år. Reglerna finns bland annat för att främja ett kostnadseffektivt användande av skattemedel, främja fri rörlighet inom EU, undanröja konkurrensbegränsande ageranden och motverka korruption genom krav på transparens och insyn.

Tröskelvärden och upphandlingsvärden i Sverige

• Huvudregelverk för offentlig byggherre — Lag om offentlig upphandling (LOU) 2016:1145

Avtalet i byggupphandlingen: från förfrågningsunderlag till kontrakt

Avtalet kommer till stånd genom upphandlingsprocessen. Den upphandlande organisationen tar fram ett förfrågningsunderlag, annonserar upphandlingen enligt 10 kap. LOU och håller tidsfrister för anbudsansökningar och anbud enligt 11 kap. LOU. Anbuden utvärderas och kontrakt tilldelas enligt 16 kap. LOU. Kommunikation, information till leverantörer och dokumentation regleras i 12 kap. LOU. Först därefter kan kontraktet börja fullgöras.

Rättssäkerhetsmekanismerna finns samlade i 20 kap. LOU, som handlar om avtalsspärr, överprövning och skadestånd. Avtalsspärren innebär att den upphandlande organisationen inte kan teckna kontrakt direkt efter ett tilldelningsbeslut, utan måste avvakta under en bestämd tid. Under den perioden kan en leverantör som anser sig felaktigt behandlad begära överprövning, och om upphandlingen har genomförts felaktigt kan skadestånd bli aktuellt. För en byggherre är det därför viktigt att hela kedjan från annons till tilldelning håller juridiskt, eftersom ett fel kan stoppa eller fördröja ett byggprojekt.

Det är viktigt att skilja på kravställningen i förfrågningsunderlaget och det bindande kontraktet. Förfrågningsunderlaget styr vilka anbud som får lämnas, hur de bedöms och vilka villkor leverantören ska uppfylla. Det är de kraven, och inte något som förhandlas fram senare, som ligger till grund för tilldelningen. De kontraktsvillkor som gäller under genomförandet regleras i avtalet och följs upp enligt 17 kap. LOU om fullgörande av kontrakt.

I praktiken bygger byggavtal på branschgemensamma standardavtal som fördelar ansvar mellan beställare och entreprenör, och som ofta åberopas som kontraktshandlingar. Vilka handlingar som ingår i kontraktet, och i vilken ordning de gäller, bör framgå tydligt redan i förfrågningsunderlaget så att anbudsgivarna kan bedöma samma villkor.

Steg-för-steg-process i byggupphandling

Upphandlingsformer för byggentreprenad

De upphandlingsförfaranden som får användas regleras i 6 kap. LOU. Vid upphandling av byggentreprenader där LOU är tillämplig kan den upphandlande enheten välja mellan att upphandla genom ett öppet eller ett selektivt förfarande. Det konstateras i en studie från Lunds universitet om effektivitet och konkurrens vid offentlig upphandling av byggentreprenader (Gunnarsson, 2015).

Skillnaden mellan de två förfarandena ligger i hur anbudsgivarna sållas. I ett öppet förfarande får alla intresserade leverantörer lämna anbud direkt, och prövningen av leverantörernas lämplighet sker i samband med anbudsprövningen. I ett selektivt förfarande sker först en anbudsansökan där leverantörerna kvalificeras, varefter de utvalda bjuds in att lämna anbud. Det selektiva förfarandet ger den upphandlande organisationen möjlighet att begränsa antalet anbudsgivare till dem som uppfyller ställda krav.

Ramavtal och samordnad upphandling regleras i 7 kap. LOU, tillsammans med regler om inköpscentraler. Ett ramavtal kan vara ett praktiskt verktyg när en organisation löpande har återkommande, avgränsade arbeten av likartat slag, medan ett enskilt större byggprojekt normalt upphandlas som ett eget kontrakt. Elektroniska metoder för upphandling, till exempel elektronisk kommunikation och elektroniska verktyg i anbudsprocessen, regleras i 8 kap. LOU.

Direktupphandling enligt 19 a kap. LOU är reserverad för situationer där de vanliga förfarandena inte behöver användas, till exempel vid låga värden eller under de förutsättningar som lagen anger. Den som väljer direktupphandling bör dokumentera bedömningen noggrant, eftersom valet av förfarande är en av de frågor som en överprövning kan pröva.

Jämförelse mellan upphandlingsformer för byggentreprenad

Fördelar och nackdelar med selektivt förfarande

Krav på leverantören: uteslutning, kvalificering och förmåga

Kraven på leverantören hanteras i tre steg i LOU: uteslutning av leverantörer (13 kap.), kvalificering (14 kap.) samt egen försäkran och utredning om leverantörer (15 kap.). Uteslutningsreglerna handlar om leverantörer som inte får tilldelas ett kontrakt, medan kvalificeringen avgör om leverantören har den ekonomiska ställning, tekniska förmåga och yrkeskunnande som kontraktet kräver.

Egen försäkran används som ett preliminärt bevis på att leverantören uppfyller de ställda kraven, vilket förenklar anbudsgivandet. Den upphandlande organisationen genomför sedan en utredning om den leverantör som man avser att tilldela kontraktet, innan tilldelningen är klar. Det praktiska resultatet är att kontrollen sker i två steg: först en försäkran i anbudet, därefter en mer ingående granskning av den tilltänkta vinnaren.

En leverantör behöver inte alltid stå för all förmåga själv. Enligt regeringens beskrivning av upphandlingsreglerna kan en leverantör, när det ställs krav på de ekonomiska aktörernas tekniska förmåga och/eller yrkeskunnande, vid behov och för ett visst kontrakt åberopa andra enheters förmåga. Det innebär att till exempel specialkompetens eller resurser hos ett samarbetande företag kan räknas med, förutsatt att leverantören kan visa att resurserna faktiskt ställs till förfogande och att kraven därmed uppfylls.

För en byggherre innebär detta att kraven bör formuleras så att de går att kontrollera och följa upp. Vanliga områden att ställa krav inom är teknisk förmåga och yrkeskunnande, erfarenhet av jämförbara uppdrag, ekonomisk ställning samt kapacitet att genomföra arbetet inom de tider som gäller. Det är också klokt att redan i förfrågningsunderlaget ange vilka bevis som ska kunna läggas fram, så att prövningen blir förutsägbar för anbudsgivarna.

Krav på leverantör – kontrollsteg i upphandlingen

Krav på entreprenaden: tekniska krav, utvärdering och kontraktsvillkor

Hur entreprenaden får beskrivas regleras i 9 kap. LOU om tekniska krav. Till lagen hör också bilaga 3 med definitioner av vissa tekniska specifikationer. För en byggentreprenad är det tekniska kravet en central del av förfrågningsunderlaget: det ska beskriva den anläggning eller det arbete som ska utföras på ett sådant sätt att leverantörerna kan räkna på samma förutsättningar.

Utvärdering av anbud och tilldelning av kontrakt regleras i 16 kap. LOU. Vid utvärderingen bedöms anbuden mot de tilldelningskriterier som angetts i förfrågningsunderlaget. Kriterierna ska ha anknytning till kontraktets föremål och vara utformade så att de går att tillämpa på ett förutsägbart sätt. Vilka kriterier som används – som pris, kvalitet, tider eller utförandelösning – måste framgå i förväg och kan inte ändras efter det att anbuden har kommit in.

Under genomförandet av entreprenaden gäller 17 kap. LOU om fullgörande av kontrakt, tillsammans med de kontraktsvillkor som följer av avtalet. Särskilda kontraktsvillkor kan användas för att styra hur uppdraget ska utföras och följas upp, exempelvis avseende arbetsmiljö, miljöhänsyn eller rapportering. Det är därför viktigt att sådana villkor är formulerade så att de går att kontrollera, och att tillsyn och uppföljning av dem är genomtänkt redan vid upphandlingens början.

Grundprinciperna i upphandlingslagstiftningen styr hur kraven får utformas. Kraven får inte vara diskriminerande, de ska behandla anbudsgivare lika och de ska vara proportionerliga i förhållande till det som ska köpas. Krav som är onödigt snäva riskerar att begränsa konkurrensen i strid med principen om likabehandling samtidigt som de kan bli svåra att motivera och följa upp under entreprenaden.