Så granskar du anbud i en byggentreprenad

Utgå från upphandlingsdokumenten – inte anbudet i sig

Granskningen ska börja i upphandlingsdokumenten, inte i anbudet. Lag (2016:1145) om offentlig upphandling delar in kraven kapitelvis och ger en naturlig granskningsordning: 9 kap. tekniska krav, 14 kap. kvalificering, 15 kap. egen försäkran och utredning om leverantörer samt 16 kap. utvärdering av anbud och tilldelning av kontrakt. Gör en lista per kapitel över vad anbudet måste uppfylla och vad som ska utvärderas, och kontrollera sedan anbudet mot listan i den ordningen.

Skillnaden mellan offentlig och privat upphandling styr hur mycket som går att tolka. Upphandlingsmyndigheten beskriver att offentlig upphandling innehåller krav som måste uppfyllas för att ett anbud ska prövas, och att möjligheterna till rättelser, förtydliganden och kompletteringar i efterhand är mycket små. I en privat affär kan en brist ofta lösas i förhandling eller i avtalet; i offentlig upphandling är kraven i upphandlingsdokumenten bindande och utrymmet att bortse från en brist begränsat. En brist som privat leder till slutsatsen "det rättar vi till" bör därför offentligt i stället leda till att anbudet inte kan prövas.

Principerna som all offentlig upphandling vilar på – icke-diskriminering, likabehandling, proportionalitet, öppenhet (transparens) och ömsesidigt erkännande – bestämmer hur granskningen får gå till. Praktiskt innebär det samma granskningsmall, samma frågor och samma dokumentation för samtliga anbud, och att varje avsteg från kraven hanteras lika för alla anbudsgivare.

Formalia först: det som gör anbudet prövbart

Anbudet ska vara skriftligt och ha ett preciserat innehåll. Kontrollera därför tidigt att det kom in inom anbudsfristen enligt 11 kap. LOU, att rätt anbudsgivare med behörig företrädare har lämnat det, och att samtliga efterfrågade handlingar finns med: egen försäkran enligt 15 kap., de intyg och referenser som upphandlingsdokumenten kräver samt uppgifterna om teknisk och ekonomisk lösning som anbudet bygger på. Kvalificering regleras i 14 kap. och uteslutning av leverantörer i 13 kap.

Sortera tidigt i två högar: prövningsbara och icke prövningsbara anbud. En uppgift som saknas i formaliadelen går i praktiken sällan att reparera efter anbudsfristens utgång, eftersom Upphandlingsmyndigheten anger att möjligheterna till rättelser, förtydliganden och kompletteringar i efterhand är mycket små. Notera också att en uteslutningsgrund enligt 13 kap. kan slå igenom oavsett hur starkt anbudet är i övrigt, och att egen försäkran kan behöva följas upp med utredning enligt 15 kap.

Vid utländska anbudsgivare ska intyg och certifikat gälla i alla EU- och EES-länder enligt principen om ömsesidigt erkännande. Avvisa därför inte ett certifikat enbart för att det är utfärdat i ett annat land eller har en annan benämning – kontrollera i stället att det täcker samma sak som det efterfrågade intyget och begär vid behov översättning eller bekräftelse.

Checklista för formella krav vid anbudsgranskning

AMA och standardavtal som granskningsnyckel

Upphandlingsmyndigheten lyfter fram att det som utmärker upphandlingar av ett byggprojekt är att anbudslämnarna måste ha kunskap om AMA-strukturen och de standardavtal som används i byggbranschen (ABK 09, AB 04 och ABT 06), och att upphandlingsdokumenten är framtagna utifrån dessa avtal. Det ger en mall för läsningen: tekniska beskrivningar och mängdförteckningar enligt AMA, administrativa villkor i AF-delen och det juridiska ramverket i ABK 09, AB 04 eller ABT 06. Varje uppgift i anbudet ska kunna placeras i någon av dessa delar.

Leta särskilt efter tre typer av avvikelser: förbehåll mot eller egna ändringar i standardavtalens regler (till exempel ansvarstid, vite, ÄTA-rutiner eller försäkringar), avvikelser i AF-delen och egna formuleringar kring omfattning och mängder. En ändring på standardavtalsnivå påverkar hela kontraktet, medan en avvikelse i en enskild mängdpost är avgränsad. Klassificera avvikelsen efter den effekten innan du bedömer om anbudet kan antas.

Entreprenadformen avgör vem som ansvarar för handlingarna. I en utförandeentreprenad enligt AB 04 lämnar beställaren handlingarna och anbudsgivaren prissätter dem; i en totalentreprenad enligt ABT 06 ansvarar anbudsgivaren även för projekteringen. Kontrollera därför att anbudet avser exakt den entreprenadform och det ansvar som efterfrågas – ett anbud som prissätter en utförandeentreprenad som om det vore en totalentreprenad är inte jämförbart med övriga.

Teknisk lösning, resurser och erfarenhet

Beställaren vill att anbudsgivaren dokumenterar hur uppdraget är tänkt att lösas tekniskt och ekonomiskt. Anbudsgivaren kan också behöva visa att företaget har kapacitet att hantera uppgiften, erfarenhet av liknande projekt och att specifika miljökrav uppfylls. Bedöm detta mot den aktuella entreprenadens omfattning, inte mot branschen i allmänhet – ett referensprojekt är bara relevant om storlek, typ och roll liknar det som ska utföras.

Granska fyra områden med samma vikt: referensprojektens art och vilken roll anbudsgivaren hade, nyckelpersoner med roller och tillgänglighet, egna resurser (personal, maskiner, produktionsanläggningar) i förhållande till inhyrda, samt underentreprenörskedjor och vem som utför kritiska arbetsmoment. Lägg därtill tidplanen, produktionsmetoden och hur miljö- och kvalitetskrav hanteras i praktiken. De tekniska kraven regleras i 9 kap. LOU, och anbudets tekniska lösning ska kunna följas från krav till åtgärd.

Kontrollera att de resurser anbudet vilar på faktiskt är knutna till anbudet – nyckelpersoner och underentreprenörer som åberopas för kvalificeringen behöver vara bundna genom åtaganden och inte bara uppräknade. Granska vad anbudet säger om byte av nyckelperson eller underentreprenör: om det som låg till grund för kapacitetsbedömningen kan bytas ut utan prövning, är den dokumenterade kapaciteten mindre värd.

Priset och den ekonomiska lösningen

Ett pris på en ofullständig omfattning är inte jämförbart. Börja därför med att kontrollera att alla poster i mängdförteckningen eller aktivitetslistan är prissatta, och notera poster som lämnats öppna, med noll eller med formuleringen "ingår". Summera anbudet och stäm av att summan motsvarar upphandlingens omfattning. Kontrollera samtidigt vad priset omfattar: etablering och drift, trafikanordningar, avfallshantering och slutdokumentation är exempel på kostnadsslag som kan ligga utanför en prissumma om de inte stämts av mot kraven.

Preciseringen avgör värdet av priset. Leta efter enhetspriser, priser och påslag för ÄTA-arbeten, timpriser, betalnings- och faktureringsplan samt uppgift om priset är fast eller rörligt och om någon del är indexreglerad. Ett lägre anbud kan vara billigare därför att det utelämnat poster eller räknat med en annan mängd; ett högre anbud kan innehålla poster som inte efterfrågats. Räkna in effekten av anbudets förbehåll i priset innan anbuden rangordnas.

Tilldelning sker enligt 16 kap. LOU och ska följa de kriterier som angetts i upphandlingsdokumenten, där pris normalt vägs mot kvalitet enligt den angivna modellen. Granska därför priset först när anbudet bedömts som komplett och prövningsbart, och använd samma beräkning för alla anbud.

Kontraktsvillkor och avvikelser i AF-delen

AF-delen och utkastet till kontrakt är en del av upphandlingsdokumenten, och anbud kan innehålla synpunkter och förslag till ändringar i de närmare kontraktsvillkoren. Granska varje sådant förbehåll och klassificera det: rena redaktionella otydligheter, avvikelser med prispåverkan eller materiella avvikelser från de annonserade villkoren. Räkna fram den ekonomiska effekten av varje förbehåll – ett ändrat ansvar för ansvarstid, ÄTA-rutin eller försäkring påverkar kostnaden även om prissumman står kvar.

Utrymmet att förhandla om sådana synpunkter är inte självklart. I Upphandlingsmyndighetens frågeportal (publicerad 12 oktober 2018) ställs frågan om synpunkter och förslag till ändringar i de närmare kontraktsvillkoren i AF-delen är förhandlingsbara, eller om den upphandlande enheten måste stå fast vid varje villkor i det annonserade utkastet till AF-del och kontrakt, och om svaret ändras om det av anbudsinfordran framgår att villkoren är förhandlingsbara. Där beskrivs rättsläget som delvis oklart. Frågan tar också upp om anbud som avviker från de föreslagna kontraktsvillkoren kan betraktas som olämpliga, och om den upphandlande enheten i så fall kan övergå till ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering. Utgå därför inte från att en avvikelse är förhandlingsbar – utgå från att den måste hanteras och dokumenteras.

Jämför anbudets villkor mot upphandlingens på de punkter som styr ekonomin och risken: betalningsvillkor och dröjsmålsränta, beställningsbehörighet och rutin för ÄTA-arbeten, ansvarstid och garantier, vite och tidplan, försäkringar och säkerhet, arbetsmiljöansvar samt ansvar för utredningar och tillstånd. Ett förbehåll som gör att villkoren inte längre hänger ihop med det som annonserats är svårare att hantera än ett som bara förtydligar.

Sekretess, frågor och förtydliganden under anbudstiden

Under anbudstiden råder absolut anbudssekretess vid offentlig upphandling av byggentreprenader enligt Upphandlingsmyndigheten. Det innebär att innehållet i inkomna anbud inte får röjas medan upphandlingen pågår, och att ingen anbudsgivare kan få veta vilka konkurrenter som lämnat anbud eller vad de innehåller.

Ställ frågor i tid och i den form och till den adress som upphandlingsdokumenten anger, och räkna med att svaren lämnas till samtliga anbudsgivare så att ingen får ett försprång. Kommunikation, information till leverantörer och dokumentation regleras i 12 kap. LOU, och tidsfristerna för anbud i 11 kap. Frågor efter anbudsfristens utgång kan inte användas för att ändra anbudet.

Rättelser och kompletteringar i efterhand är mycket begränsade i offentlig upphandling enligt Upphandlingsmyndigheten. Det som saknas eller är otydligt när anbudsfristen löper ut går därför normalt inte att fylla på senare. Kontrollera därför anbudets fullständighet innan fristen går ut, och räkna inte med att kunna komplettera i efterhand. Efter tilldelningsbeslut gäller reglerna om avtalsspärr, överprövning och skadestånd i 20 kap. LOU.

Systematisk utvärdering och spårbart beslut

Utvärderingen ska göras mot de kriterier som angetts i upphandlingsdokumenten enligt 16 kap. LOU och följa principerna om icke-diskriminering, likabehandling, proportionalitet, öppenhet och ömsesidigt erkännande. Betygsskala, viktning och metod ska vara desamma som angetts i upphandlingen och tillämpas lika på samtliga anbud.

Bygg utvärderingen som ett protokoll: en rad per anbud och kriterium, en motivering som hänvisar till den bestämda uppgiften i anbudet, en notering om hur varje avvikelse hanterats och varför den lett till att anbudet godtagits eller förkastats, samt vilka förtydliganden som begärts och på vilken grund. Räkna in ekonomiska effekter av förbehåll i priset så att jämförelsen avser samma omfattning och samma villkor för alla.

Dokumentationen regleras i 12 kap. LOU och är det som prövas om beslutet ifrågasätts genom överprövning enligt 20 kap. eller vid tillsyn och upphandlingsskadeavgift enligt 21 kap. Använd därför detta test: kan någon som inte deltagit i granskningen läsa protokollet och se varför ett enskilt anbud förkastades eller valdes, med hänvisning till det dokumenterade underlaget?